O objetivo deste artigo é tecer algumas considerações acerca das interpretações legal e prática, diante da mudança legislativa combatida entre o Governo Federal, Congresso Nacional e algumas representações de setores da economia, acerca do tema das Subvenções Governamentais, originado pela Medida Provisória no. 1.185 e recentemente, convertida na nova lei das subvenções, lei ordinária no. 14.789 de 29 de dezembro de 2023.

Breve introdução do tema

Tratada pelo Governo atual, propriamente o Exmo. Min. da “Arrecadação”, Sr. Fernando Haddad, como um “jaboti tributário”, acho importante destacar que, inicialmente, o termo Subvenção nasceu em uma norma sobre direito financeiro, Lei 4.320 de 17 de março de 1964.

Uma década depois, por meio do Decreto Lei 1598 de 1977, o mesmo foi tratado pela primeira vez sob a perspectiva tributária, fixando que, as subvenções para investimento não deveriam ser imputadas da determinação do lucro real, desde que o valor do benefício fosse mantido em conta de reserva de capital, que só pode ser utilizada para absorção de prejuízo ou incorporação ao capital social.

Cerca de um ano depois, a despeito de alguns questionamentos sobre a interpretação quanto aos tipos de benefícios estaduais verificados na época, a Receita Federal, por meio da Coordenação do Sistema de Tributação (CST), editou, no mesmo ano, dois Pareceres Normativos CST esclarecendo o tema, o nº 2/1978 e o de nº 112/78, com destaque para esse último, que deu mais clareza quanto aos aspectos e condições a serem observados para distinção entre os tipos de subvenções, se de custeio ou de investimentos, reforçando que somente as subvenções para investimentos deveriam receber o tratamento de não inclusão no lucro real, restando a subvenção para custeio, portanto, tributada.

Passados mais de 30 anos e, nesse ínterim, tendo ocorrido mais algumas alterações legislativas na contabilidade societária, a exemplo da Lei 11.638/07, que introduziu os padrões internacionais de contabilidade, e a lei 11.941/09, que introduziu o Regime Tributário de Transição (RTT), o tema das subvenções foi devidamente cotejado mantendo sua essência, vindo a residir com sua redação mais atualizada na da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, que, por sua vez, teve como principal objetivo revogar o RTT comentado acima, no qual, dentre outras disposições sobre o IRPJ e a CSLL, especificamente em seu art. 30, confere o tratamento tributário às subvenções similar àquele que já vinha sendo dado pela legislação pretérita.

Mediante isso, os valores decorrentes de subvenções poderiam continuar podendo ser excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que (i) se tratassem de subvenção para investimento e (ii) fossem registrados em conta de reserva de lucros, autorizada sua utilização somente para fins exclusivos em benefício da sociedade (absorção de prejuízo ou aumento do capital social), de forma a impossibilitar a distribuição aos sócios/acionistas, a menos que fossem pagos os referidos tributos.

Paralelamente, visto que se fez notável pela legislação e pelo Fisco, a diferenciação entre as espécies de subvenções, (i) “para investimento” (que poderia ser excluída da base do IRPJ e CSLL) e (ii) “para custeio” (que era tributável), vários contribuintes, por motivos diversos – alguns por terem sido autuados e outros em busca de equiparação de seus direitos, por entenderem que nenhum benefício, independentemente de sua espécie, não deveria ser tributado – passou a ser motivo de relevante contencioso tributário entre os contribuintes e a Fazenda Federal, o qual, como se verá a seguir, acabou por ser resolvido de forma definitiva pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio do tema 1.182.

Diante desse contexto, a fim de pacificar essa situação, começou a ser discutido no Poder Legislativo o Projeto de Lei Complementar nº 54/2015 (que viria a se tornar a Lei Complementar nº 160/2017), como tentativa de encerrar essa discussão acerca do tratamento diferenciado ou não isonômico quanto às espécies de subvenções verificadas em diversos segmentos, à medida que foram sendo concedidas sobre tudo pelos entes das Federações.

A iniciativa do legislativo de 2015 ganhou força em 2017, vindo a ser efetivada por meio de emenda na Lei Complementar nº 160 de 07 de agosto de 2017, que, por sua vez, teve como principal objetivo resolver um outro problema crônico do país, representado na época por um dos maiores temas de contencioso já existentes, a chamada “Guerra Fiscal”, de forma que a tal lei deveria seria finalizada com apenas oito artigos. Contudo, tal emenda resultou no acréscimo do seu artigo 9º, que introduziu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, estabelecendo que todos os incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS são considerados subvenções para investimento (parágrafo 4º) e que tais efeitos deveriam ser aplicados de forma retroativa (parágrafo 5º). Nesses termos, confira-se:

Art. 9º O art. 30 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4º e 5º:

“Art. 30. (…)

§4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.

§5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.” (g.n.)

Portanto, como se pode notar do parágrafo 4º introduzido por meio do artigo 9º da pela Lei Complementar nº 160/2017, por força de uma ficção jurídica e legal, todos os incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS passaram a ser considerados subvenções para investimento.

Destaco também e talvez aqui resida uma importante constatação que foi balizadora para todo deslinde nos tribunais administrativos e no Judiciário, que referido dispositivo foi objeto de manifestações tanto do Legislativo quanto do Executivo.

Com efeito, cito o Parecer às Emendas de Plenário do relator do projeto de lei na Câmara dos Deputados, que consignou, expressamente, que todos os incentivos/benefícios fiscais de ICMS recebidos pelas empresas, desde que mantidos em conta de reserva do patrimônio líquido, seriam considerados como subvenções para investimento e, desse modo, passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, in verbis:

Além disso, acolhemos ideia do nobre Deputado Luiz Carlos Hauly e incluímos artigos que deixam claro que os incentivos e benefícios fiscais de ICMS recebidos pelas pessoas jurídicas, desde que esses valores sejam mantidos em conta de reserva no Patrimônio Líquido, são subvenções para investimentos, sobre eles não incidindo, por consequência, IRPJ e CSLL. Impede-se, com isso, que a Secretaria da Receita Federal do Brasil continue a autuar as empresas beneficiárias de incentivos do ICMS com base em intepretações jurídicas equivocadas, reforçando a segurança jurídica e garantindo a viabilidade econômica dos empreendimentos realizados. (Fl. 6 do Parecer – g.n.)

No Senado Federal encontramos o texto do relator do projeto, que assim se manifestou em seu Parecer nº 49 de 2017:

Tem sido controvertido o enquadramento dos benefícios fiscais de ICMS como subvenção para custeio ou para investimento. A Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), em alguns casos, desconsidera a caracterização pelo contribuinte do benefício como subvenção para investimento, de sorte a cobrar os tributos federais.

Em razão do inconformismo em relação aos posicionamentos da RFB, muitas empresas levam a discussão ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cuja competência é a de decidir litígios administrativos tributários, e ao Poder Judiciário.

O que o SCD nº 5, de 2017, pretende é encerrar a discussão sobre a matéria, mediante a inserção de dispositivos no art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, para prever que os benefícios fiscais relativos ao ICMS, tenham sido ou não concedidos no âmbito da “guerra fiscal”, serão considerados subvenção para investimento. Com isso, serão afastados os ônus decorrentes da incidência do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. (Fl. 12 – g.n.)

Já no Executivo, a equiparação legal motivou o Veto do Presidente da República (MSG 276, DE 07/07/2017 – DOU DE 08/07/2017, P. 9) em relação às inovações promovidas pelo artigo 9º e 10º da Lei Complementar 160 de 2017, todavia restou-se prevalecida a manutenção dos referidos artigos pelo Congresso Nacional, mediante a manifestação de rejeição ao veto do Presidente (art. 66, parágrafo 4º, da CF). Vejamos justificado do Veto Presidencial:

“Ademais, no mérito, causam distorções tributárias, ao equiparar as subvenções meramente para custeio às para investimento, desfigurando seu intento inicial, de elevar o investimento econômico, além de representar significativo impacto na arrecadação tributária federal.”

Dessas representações, pode-se compreender que era clara a grande preocupação no Poder Legislativo em evitar a manutenção das discussões entre as classificações das subvenções entre suas espécies, concluindo-se que a solução mais adequada para a questão seria considerar todas as subvenções como para investimento, desde que os valores fossem mantidos em conta de reserva, ainda que a contrário senso a posição do Executivo na época.

Assim, conclui-se que, com a entrada em vigor das alterações promovidas pelo artigo 9º da Lei Complementar nº 160/2017, no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, todos os incentivos/benefícios fiscais de ICMS recebidos pelas empresas deveriam ser qualificados como subvenção para investimento, indiferentemente da natureza do benefício para fins de definição do tratamento tributário desses valores nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Não obstante, se tudo isso não bastasse, em 23 de dezembro de 2020, um pouco mais de três anos da Lei Complementar 160/17 em vigor e da jurisprudência que vinha sendo apaziguada nos tribunais judiciais e administrativo, a Receita Federal publicou uma solução de Consulta, COSIT 145 de 23 de dezembro de 2020, passando a exigir que, além do atendimento aos requisitos da lei sobre constituição de reversa de incentivo fiscal no patrimônio líquido e comprovação de que o benefício fiscal era regular ou foi regularizado em atenção ao art. 10 da LC 160/17, era necessário comprovar que o benefício foi concedido, ou seja, em seu nascedouro, com o objetivo de expansão e implantação de empreendimento econômico, desfigurando totalmente a intenção dos legisladores e portanto, o efeito da lei, em equiparar tais benefícios, uma vez que tal condição é possível verificar apenas na subvenção de investimentos.

Tal situação veio a inaugurar uma nova onda de insegurança levando a discussão para o judiciário, que somada à tese do Pacto Federativo (artigo 150, VI, e artigos 145 ao 162 da CF), que consiste no fato de que nenhum benefício fiscal deve ser tributado, independente das disposições trazidas pela LC 160/17, que vinha se desenrolando também há décadas no judiciário, e que naquela ocasião já contava com decisão favorável da 1ª. Seção do STJ (EREsp 1.517.492-PR, 1ª Seção do STJ em 8/11/2017), mais tarde, veio a culminar na decisão vinculante do mesmo tribunal, porém dessa vez proferida pela 2ª Seção, em sede de rito repetitivo, resultando no Acordão do Tema 1.182, de 26 de abril de 2023, restando decidido que:

• A tese do Pacto Federativo se aplica somente a benefícios do tipo crédito presumido;

• Para demais benefícios fiscais como isenção, redução de base de cálculo, diferimento e outros, aplica-se o disposto no art. 10 da LC 160/17, que trata sobre a regularidades dos benefícios fiscais, bem como as condições previstas no art. 30 da Lei 12.973/14, em que pese principalmente a condição a manutenção dos lucros “subvencionados” em conta de reserva de incentivo fiscal;

• A Receita Federal não pode exigir qualquer comprovação e/ou demonstração de que o benefício tenha sido concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, desconstruindo fatalmente o entendimento forçado pela Receita Federal por meio da COSIT 145/20;

• Que o parágrafo segundo do art. 30 da lei não foi alterado pela LC 160/17 e, portanto, remanesce a condição de que, caso seja dada destinação diversa, aqui entendida como a utilização de recursos em objetos alheios ao negócio, dos lucros sobre os quais o IRPJ e CSLL não foram pagos – mantidos em reserva de incentivo fiscal – o imposto poderá ser cobrado pela Receita Federal em eventual fiscalização.

Devido à complexidade e aos diversos contornos inerentes ao tema, a introdução acabou ficando extensa, porém o entendimento de todo esse desenrolar faz-se necessário para a melhor compreensão do que passarei a comentar a seguir, no tocante à nova sistemática aplicada às Subvenções Governamentais a partir de janeiro de 2024, conforme novas disposições trazidas pela Lei 14.189/23, conversão da Medida Provisória no. 1.185/23.

Sistemática da nova lei das subvenções a partir de janeiro de 2024

Importante observar que a nova medida tem como contexto o objetivo do Governo Federal em querer aumentar a arrecadação a qualquer custo, a fim de acomodar suas contas fiscais principalmente a partir de 2024, com destaque para várias outras medidas polêmicas, tais como (i) aprovação da reforma tributária no Senado, (ii) aprovação do PL dos fundos offshore ou, como gosta de chamar o Exmo. Ministro da “Arrecadação” Fernando Haddad, “fundos dos super-ricos”, (iii) mudanças na forma de cálculo do JSCP e, por último, (iv) no apagar das luzes, uma nova medida provisória na tentativa de reacender a discussão sobre a desoneração da folha de pagamentos que já havia sido vetada pelo Senado em meados de novembro, incluindo ainda mais um presente para os contribuintes que possuem créditos líquidos e certos decorrentes de decisão já transitada em julgado, com efeito principalmente sobre os créditos da “tese do século” – a exclusão do ICMS na BC do PIS e Cofins – que trata da limitação da compensação de desses créditos, entre outras.

Dessa forma, o que vimos no final de 2023 foi um ativismo escancarado do Governo Federal para aprovar tais medidas. Ainda que a despeito de algumas resistências, conseguiu avançar na maioria delas, no caso, a aprovação da Reforma Tributária que deu origem à Emenda Constitucional nº. 132, aprovação do PL das Offshore, que deu origem à Lei nº. 14.754/23 e, por último, aprovação da MP 1.185 sobre as subvenções, convertida na lei 14.789/23, com vigência desde 1º. de janeiro de 2024.

E sobre essa última lei, 14.789 de 29 de dezembro de 2023, que constitui o objeto deste artigo. Não obstante, em primeiro lugar, acho importante esclarecer sobre o mal-estar causado pelo Governo em torno do tema, cuja narrativa difundida por meio da imprensa e intensificada no último mês tem sido no sentido de que os contribuintes perderam a disputa no STJ e, portanto, na nova legislação, não só estaria o que o Governo chama de “jaboti tributário” (equiparação de subvenção de custeio à subvenção de investimento realizada no Governo Temer por meio da LC 160/17), mas também promoveria uma espécie de “perdão” de até 80% para as empresas que fizeram uso das subvenções nos últimos anos.

Tal situação gerou um mal-estar enorme, de forma que diversas entidades empresariais de diferentes segmentos se mobilizaram, não só buscando a verdade, mas sobretudo exerceram significativa pressão junto a diversos Senadores de todos estados, tentando impedir a aprovação da medida provisória, pois não só retirava das empresas maior capacidade de investimentos, mas também sobre a forma como estava sendo encaminhada, que violava alguns dispositivos constitucionais. Tanto é que o Governo teve dificuldade para aprovar o tema, que chegou a ser prorrogado no Senado, com destaque para o reconhecimento do líder do Governo no Senado, o Senador Jaques Wagner da BA, que reconheceu que lhe faltavam algumas informações após ser questionado pelo Senador Izalci (que é contador) e, portanto, foi quem apresentou melhor condição de trazer à luz a matéria de forma muito clara, contrariando a narrativa do Executivo. Esse debate entre os dois Senadores pode ser verificado no trecho entre os minutos 2’30”e 2’54”, na sessão publicada neste link.

Feita essa breve introdução acerca do contexto e a forma com que o tema tem sido tratado pelo Governo e noticiado pela mídia, o fato concreto e objetivo é que a MP 1.185 foi aprovada e convertida na Lei 14.789/23, cujos principais pontos e dúvidas passo a comentar a seguir, com destaque primeiramente ao último artigo da lei e na sequência de forma ordinária:

1. No artigo 21º, verifica-se a revogação o art. 30 da lei 12.973/14, que acarreta o término da equiparação entre as subvenções de custeio e subvenções para investimentos, com efeito a partir de 1º de janeiro de 2024. Essa mudança legislativa exige atenção, pois, apesar da narrativa governamental, reforça a legalidade e licitude do benefício até dezembro de 2023, desde que sejam cumpridos os requisitos estabelecidos pela lei. Tal entendimento foi, inclusive, confirmado pelo STJ no tema repetitivo nº 1.182.

Além disso, é crucial destacar a revogação de dispositivos das leis do PIS e da Cofins (especificamente o inciso X, parágrafo 3º, do art. 1º das Leis 10.637/07 e 10.833/07), os quais garantiam a não inclusão das receitas de subvenção na base de cálculo destas contribuições. Com a revogação, tais receitas passarão a ser tributadas a partir de janeiro de 2024.

2. Os artigos 1º e 2º tratam da instituição um novo regime, por meio de crédito fiscal e não mais abatimento na base de cálculo, para aproveitamento das subvenções. No entanto, esse novo regime é limitado somente às “subvenções para investimentos”, de forma que o benefício quando concedido pelos estados, União ou municípios, deve ter como objetivo a expansão ou implantação de empreendimentos econômicos.

A nova lei das subvenções também define muito bem o que deve ser considerado “expansão” e o que deve ser considerado “empreendimento econômico”, para se enquadrar na nova sistemática de crédito fiscal. Diante disso, importa destacar que as empresas que possuem subvenção para custeio não poderão se valer dessa nova sistemática, ainda que consigam comprovar que o montante do benefício tenha sido vertido em investimento ou expansão de empreendimentos.

Essa distinção é uma fonte de dúvidas, conforme observado em algumas consultas de clientes e discussões em artigos especializados na internet. Portanto, é imprescindível uma análise cuidadosa sobre a natureza das subvenções recebidas para determinar a elegibilidade ao novo regime fiscal e garantir a conformidade tributária, assim como a otimização dos benefícios fiscais disponíveis.

3. Os artigos 3º, 4º e 5º tratam de quem poderá ser beneficiário do crédito fiscal, dispondo que é necessário seguir um processo de habilitação junto à Receita Federal e esta, por sua vez, tem 30 dias para se manifestar acerca de cada pedido.

Dispõem ainda, como principal requisito para se tornar beneficiário, que a subvenção deve ser outorgada por ente federativo e que a mesma deve ter sido conferida antes da implantação ou da expansão do empreendimento. Além disso, é mandatório que o ato concessivo do benefício especifique, de maneira explícita, todas as condições e contrapartidas que a pessoa jurídica deve cumprir em relação à implantação ou expansão do empreendimento.

Esse requisito corrobora o entendimento, previamente discutido no item 2, de que a nova sistemática de crédito fiscal não se estende aos contribuintes que recebem subvenções para custeio.

4. Os artigos 6º, 7º e 8º tratam da sistemática de apuração do Crédito Fiscal, dispondo que corresponderá à alíquota de 25% relativa ao IRPJ. Preveem ainda que poderá ser apurado somente no ano seguinte a utilização da subvenção, após entrega da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), que é a declaração de imposto de renda das empresas.

Além disso, o crédito está limitado às receitas relacionadas às despesas de depreciação, amortização, exaustão ou de locação ou arrendamento de bens de capital, relativas à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Em síntese, a nova lei não apenas elimina a equiparação das subvenções de custeio às subvenções de investimentos outrora introduzida pela LC 160/14, mas também passa a exigir a tributação dessas receitas pelo PIS, Cofins, CSLL e IRPJ, com devolução por meio de uma sistemática de Crédito Fiscal somente do IRPJ, a partir do ano seguinte a concretização do benefício (subvenção).

Vejamos um rápido exemplo:

• Benefício na forma de créditos presumido de ICMS, tendo como contrapartida do contribuinte a criação de uma fábrica no estado concedente (conceito de expansão quando dentro do mesmo estado).

• Na construção dessa fábrica serão investidos R$ 10 milhões, sendo R$ 4 milhões para aquisição do terreno (não sujeito a depreciação), R$ 4 milhões para edificação e aquisição dos equipamentos (sujeitos a depreciação), R$ 1 milhão a título de locação de equipamentos e outros R$ 1 milhão com outros gastos não sujeitos a depreciação, amortização, exaustão ou locação de equipamentos.

• Após comprovado o investimento junto ao estado, a empresa, de acordo com as normas contábeis vigentes, reconhecerá a receita de subvenção sobre a qual incidirão PIS, Cofins, CSLL e IRPJ e, somente após o primeiro ano, poderá requerer a título de crédito fiscal somente o IRPJ pago (25%, remanescendo o pagamento dos demais tributos).

• Esse crédito estará limitado somente à parte do benefício que foi utilizada para aquisição dos ativos sujeitos a depreciação e locação de equipamentos, totalizando R$ 5 milhões.

• Na prática haverá tributação de 43,25% (soma alíquotas do IR/CS, PIS e Cofins) sobre a receita de subvenção total (10 mm x 43% = R$ 4,3 mm) e posterior devolução somente de R$ 1,250 milhões (R$ 5 mm x 25% [IR]), restando o benefício onerado no líquido em R$ 3,05 milhões. Claramente, um aumento da carga tributária uma das atividades que mais se espera de uma atividade empresarial, a geração de investimentos para criação de novas riquezas e rendas.

• Os artigos de 9º a 12º tratam da forma de utilização do crédito fiscal, dispondo que poderá ser objeto de ressarcimento/devolução no prazo de até 24 meses ou compensação com outros tributos devidos pela empresa. Como não poderia ser diferente, na recuperação desse crédito, ele não será considerado como receita tributável, ou seja, não estará sujeito à incidência de PIS, Cofins, IRPJ e CSLL.

• Os artigos 13º e 14º abordam o tratamento dos débitos anteriores. Nestes artigos reside, talvez, a maior polêmica em torno do tema, que já foi objeto de discussão anteriormente, marcada pelo embate entre o Senador Izalci, da oposição, e Jaques Wagner, do Governo. A controvérsia surge porque, apesar de a lei e a jurisprudência administrativa e judicial consolidadas sobre o assunto, notadamente a decisão vinculante do STJ no Tema 1.182 – com votação unânime dos 11 ministros e decididamente favorável aos contribuintes que cumprem os requisitos da legislação vigente até dezembro de 2023 (art. 30 da Lei 12.973/14), que inclui a constituição de reserva de incentivo fiscal no patrimônio líquido e a comprovação da regularidade do benefício recebido – o Governo persiste em alegar que está oferecendo tal benevolência às empresas, já que elas foram vencidas no STJ.

Essa postura pode ser interpretada como uma tentativa de limitar os contribuintes, incutindo medo e dúvida sobre o assunto e, assim, possivelmente diminuir a procura por créditos por parte das empresas que ainda não tiveram seus direitos reconhecidos na forma da lei anteriormente vigente até dezembro de 2023. No entanto, os dispositivos iniciais dos artigos 13º e 14º são explícitos ao estabelecer que apenas as empresas cujos débitos tributários, sejam eles inscritos ou não em dívida ativa, assim como aqueles ainda não constituídos, que tenham surgido em decorrência da exclusão contrária ao artigo 30 da Lei 12.973/14, estão aptas a se beneficiar do tratamento mencionado.

Tal transação prevê desconto de até 80% do valor da dívida consolidada e o saldo em 12 parcelas mensais e sucessivas, além de outras duas opções mediante o pagamento de 5% da dívida à vista em espécie e o saldo (i) com redução de 50% e parcelamento do remanescente em 60 meses e (ii) redução de 35% com parcelamento em 84 meses.

Prevê ainda que a adesão a uma dessas modalidades implicará em renúncia e eventual direito ao crédito e encerramento de eventual discussão administrativa ou judicial. E para débitos não declarados, a adesão à autorregularização implicará confissão irrevogável e irretratável dos débitos indicados, e o não pagamento das parcelas resultará no retorno do débito na sua integralidade acrescido das multas e juros legais. Ainda, no caso de créditos que sejam objeto de discussão administrativa ou judicial, a transação comtemplará processos pendentes de julgamento até o dia 31 de maio de 2024.

Para que não haja dúvida, a adesão à autorregularização só faz sentido para aqueles contribuintes que fizeram uso da subvenção sem a devida observância aos critérios do art. 30 da lei 12.973/14. Na prática, isso inclui as empresas que, por exemplo, (i) não constituíram reserva de incentivo fiscal e/ou (ii) não conseguem comprovar que seu benefício não cumpre os requisitos de regularidade da lei, tal como ter sido instituído por Convênio do CONFAZ ou ter sido regularizado (registro e depósito) pelos estados no Confaz, em atenção ao comando do art. 10 da Lei Complementar nº. 160/17, ou, ainda podemos citar, (iii) aquelas que, mesmo atendendo aos requisitos dispostos acima, distribuíram lucros abatendo da reserva de incentivo fiscal e não tributaram ou (iv) realizaram operações que se equiparam à distribuição disfarçada de lucros. Para essas empresas, não resta dúvida que a benesse concedida pela nova lei das subvenções deve ser utilizada.

5. Artigos 15º a 17º trazem a mesma redação sobre a limitação e/ou condições quanto à utilização da reserva de incentivo fiscal constituída em atenção ao comando do art. 30 da lei 12.973/14, que, por ter sido revogado integralmente, necessitou que fosse realocado em outro dispositivo legal a fim de manter a exigibilidade quanto à sua manutenção e demais regras quanto à destinação diversa.

6. Artigo 18º introduz mudanças relevantes na base de cálculo dos Juros Sobre Capital Próprio (JSCP), restringindo seu efeito, particularmente para as empresas que incluem em seu patrimônio líquido a conta de reserva de incentivo fiscais, derivada da prática do benefício das subvenções. A alteração também afeta as empresas cujos patrimônios líquidos possam ser influenciados por variações positivas ou negativas resultantes de transações societárias entre partes relacionadas que não resultem na entrada efetiva de ativos na pessoa jurídica e que acarretem aumento patrimonial permanente, independentemente das normas contábeis. Essa nova regra será exigida no cômputo da base de cálculo do JSCP a partir de janeiro de 2024.

7. Artigo 19º trata da instituição de benefício fiscal de PIS e Cofins para empresas do segmento de prestação de serviço de transporte de passageiros intermunicipal, cujos comentários ficam dispensados; e o art. 20º trata de um remendo à recente lei sobre a tributação das offshore (Lei 14.754-23), que também não é objeto de nossos comentários.

Comentados acima os artigos da nova lei das subvenções, passamos a comparar a nova sistemática com aquela vigente até dezembro de 2023.

Não obstante, destacamos ainda outras questões que são inerentes ao tema. Confira a seguir.

Como ficam os benefícios na forma de Créditos Presumidos?

Este tema também gerou uma certa polêmica por parte do Governo Federal, que chegou a suscitar que, mesmo que o STJ tenha decidido sobre essa espécie de benefício fiscal, seja ele classificado como subvenção para investimento ou de custeio, não mais se aplicaria o Pacto Federativo e, portanto, tais débitos deveriam ser incluídos na regularização.

Todavia, como não poderia ser diferente, a nova legislação nada tratou do caso, devendo, portanto, prevalecer o entendimento de que a questão do crédito presumido passa ao largo de toda essa discussão, de forma que:

• empresas que possuem benefício na forma de crédito presumido ou outorgado, independentemente da natureza da subvenção (se para investimento ou custeio), e que possuem decisão judicial já transitada em julgado ou não, tendo como fundamento a tese do pacto federativo, em razão da decisão vinculante do STJ, o benefício até o momento está assegurado.

• empresas que possuem benefício na forma de crédito presumido ou outorgado e que ainda não entraram ainda com ação judicial estarão, a partir de 2024, sujeitas ao tratamento da nova legislação, se o benefício for do tipo subvenção para investimento. Contudo, se for do tipo subvenção para custeio, não haverá mais o benefício, conforme já explanamos anteriormente.

Isso posto, recomenda-se para as empresas do segundo grupo, ou seja, aquelas que possuem benefício na forma de crédito presumido ou outorgado e que ainda não entraram com processo judicial, que seja adotada medida judicial imediatamente pautada na tese de pacto federativo, visando garantir a aderência da decisão vinculante já proferida pelo STJ ao caso concreto. Tal medida asseguraria não só a cobertura/direito em relação ao passado (últimos cinco anos), mas sobretudo em relação ao futuro, independentemente da nova legislação.

Como ficam os benefícios do tipo subvenção para custeio?

Tal análise deve levar em conta os diferentes tipos de benefícios verificados em cada caso e, aqui, tomamos emprestado os termos utilizados pela própria Procuradoria da Fazenda e ministros do STJ, no julgamento do Tema 1.182.

• Benefícios positivos: característica atribuída ao benefício exclusivamente do tipo crédito presumido ou outorgado;

• Benefícios negativos: característica atribuída aos benefícios exclusivamente diversos do crédito presumido, como isenção, redução de base de cálculo, diferimento, entre outros.

Para o primeiro, caso não seja possível a comprovação de que se trata de subvenção para investimentos mediante ato concessivo expresso do ente federativo, ou seja, sendo um benefício tipicamente do tipo subvenção de custeio, então, restará a tributação integral do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, resultando numa carga tributária de 43,25%. Por outro lado, sendo esse tipo de benefício (crédito presumido ou outorgado) subvenção para investimentos, deve-se observar as hipóteses comentadas no item anterior para afastar integralmente a nova tributação.

Para o segundo, visto que a lei é silente e sua contabilização passou a existir somente a partir da equiparação jurídica produzida pela Lei Complementar 160/17 em alteração ao art. 30 da lei 12.973/14 – que equiparou subvenções de custeio a subvenções de investimentos – e que, portanto, agora, mediante a publicação da nova lei das subvenções (14.789/23), foi integralmente revogada, temos fortes embasamentos para entender que sua contabilização deixa de fazer sentido e, consequentemente, não haverá receita para ser tributada. Não obstante, não descartamos totalmente a possibilidade de o fisco federal entender que tal receita deve continuar sendo reconhecida e oferecida à tributação do PIS e da Cofins.

Considerações finais acerca da nova lei das subvenções

Conforme verificado na introdução, o assunto das Subvenções Governamentais tem sido debatido há quase meio século, tendo surgido em 1978. Desde então, inúmeras discussões foram travadas nos tribunais administrativos e judiciais. Esperava-se que com a edição da LC 160/17 fossem resolvidas essas demandas e isso trouxesse uma certa segurança jurídica sobre o assunto e que, a princípio, até meados de 2020, pareceu surtir efeito. No entanto, a Receita Federal jogou mais dúvidas sobre o tema com a edição da COSIT 145/20, culminando com a decisão vinculante do STJ, no tema 1.182 em abril de 2023.

Não obstante, o Governo atual, em busca de aumentar a arrecadação, dentre outras medidas, conseguiu aprovar uma medida provisória que não só reduz o benefício das subvenções, mas também passa a onerá-la totalmente. Um contrassenso à política de investimentos e desenvolvimento de um país ao tirar das empresas o poder econômico de fazer investimentos e, consequentemente, gerar mais empregos e renda.

A medida adotada é cheia de vícios e já nasce sob diversas ameaças, como a Ação de Inconstitucionalidade (ADIN 7551) apresentada pelo Partido Liberal durante ainda a tramitação da MP.

Assim, diante de um novo capítulo de contencioso judicial que se desenrola, é crucial ter ao seu lado a expertise e a experiência comprovada do time de especialistas da BLB. Entendemos profundamente as nuances dessa nova medida e seu impacto potencial nos negócios. Se você tem incertezas sobre as implicações para a sua empresa ou receia não ter capitalizado plenamente nos benefícios da subvenção para a apuração do IRPJ e CSLL nos últimos cinco anos, a hora de agir é agora.

Nossa equipe está pronta para oferecer uma consultoria personalizada, garantindo que sua empresa não apenas se mantenha em conformidade, mas também aproveite ao máximo as oportunidades fiscais disponíveis. Não deixe que a complexidade da legislação tributária prejudique o seu crescimento empresarial. Entre em contato conosco hoje mesmo e assegure que sua empresa esteja posicionada estrategicamente para enfrentar essas mudanças e emergir fortalecida.

Autoria de Rodrigo Barbeti
Sócio-diretor de Consultoria Tributária, Societária e Patrimonial e M&A
BLB Auditores e Consultores

O post Nova lei das subvenções: mudanças e desafios para beneficiários até 2023 apareceu primeiro em BLB Blog.

Em mais uma da série Subvenções Governamentais do atual Governo Federal, desta vez tendo como principal protagonista o Exmo. Ministro da Economia, que assina a Medida Provisória (MP) 1185/2023, publicada na manhã do dia 31 de agosto de 2023, é difícil não pensar que por trás dessa ação há um plano de vingança contra setores importantes do mercado, principalmente do agro.

A medida é bastante polêmica, pois não só acaba com a equiparação das Subvenções de Custeio às Subvenções para Investimentos realizada pela Lei Complementar 160 de 2017, mas sobretudo porque passa a exigir a tributação dessas receitas pelo PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, prevendo a devolução por meio de uma sistemática de crédito fiscal somente do IRPJ, a partir do ano seguinte à concretização do benefício (subvenção). E mais, esse crédito aplicar-se-á somente sobre a parte da Subvenção que for efetivamente utilizada e comprovada seu investimento cujos ativos tenham relação com as despesas de depreciação/amortização ou exaustão, com exceção daqueles que naturalmente não estão sujeitos.

Vejamos um rápido exemplo de aplicação da MP 1185:

• Benefício na forma de créditos presumido de ICMS, tendo como contrapartida do contribuinte a implantação de uma fábrica no estado concedente.
• Na construção dessa fábrica serão investidos R$ 10 milhões, sendo R$ 4 milhões para aquisição do terreno (não sujeito a depreciação), R$ 4 milhões para edificação e aquisição dos equipamentos (sujeitos a depreciação) e mais R$ 2 milhões com outros gastos não sujeitos a depreciação, amortização ou exaustão, como por exemplo, despesas com mão-de-obra e outras.
• Após comprovado o investimento junto ao estado, a empresa, de acordo com as normas contábeis vigentes, reconhecerá a receita de subvenção sobre a qual incidirá PIS, COFINS, CSLL e IRPJ e somente após o segundo ano poderá requerer a título de crédito fiscal somente o IRPJ pago, remanescendo o pagamento dos demais tributos.
• Esse crédito estará limitado somente a parte do benefício que foi utilizada para aquisição dos ativos sujeitos a depreciação e o ativo não sujeito (terrenos), somando R$ 8 milhões.
• Na prática haverá tributação de 43,25% (soma alíquotas do IR/CS, PIS e COFINS) sobre a receita de subvenção total (10 mm x 43% = R$ 4,3 mm) e posterior devolução via crédito fiscal somente de R$ 2,5 milhões (R$ 8 mm x 25% [IR] = R$ 2 mm).

Pelo exemplo acima, o benefício que até então mediante a legislação ainda vigente (art. 30 da lei 12.973/14) não era tributado, visto que não faz sentido tributar benefícios concedidos por entes da Federação (estados) pelo Governo Federal (princípio constitucional da imunidade tributária reciproca – art. 150, inciso VI), agora, com a nova sistemática, será gravemente onerado.

Com isso, o discurso do Governo de apenas acabar com o “jabuti da subvenção” que equiparou as Subvenções de Custeio à Subvenções para Investimentos, com efeito na arrecadação estimada para este ano em torno de R$ 80 bi, haverá não só uma redução nesse quadro, mas sobretudo uma reversão e consequentemente acréscimo na arrecadação com a tributação adicional trazida pela nova sistemática. Por isso, pode-se interpretar essa medida como uma forma de retaliação por parte do Governo, já que não apenas desfez os efeitos da LC 160/17 que igualou as subvenções, mas passou a onerá-las completamente.

Fragilidade da MP 1185

No que diz respeito aos aspectos legais da Medida Provisória, se levarmos a sério o processo de sua conversão em lei, fica claro que não deverá ser aprovada da forma como está, pois viola algumas regras fundamentais do direito tributário. Um ponto crucial é que a mudança proposta não poderia ser feita por meio de uma Medida Provisória, uma vez que a equiparação das Subvenções de Custeio às Subvenções para Investimentos foi estabelecida por meio de uma Lei Complementar (LC 160/17) e não por uma lei ordinária.

Também é importante ressaltar que a Medida Provisória tem um prazo de 120 dias para ser aprovada pelo Congresso (60 dias, podendo ser prorrogados por mais 60 dias) e, caso seja aprovada, só entrará em vigor a partir de 1º de janeiro de 2024. Por enquanto, trata-se apenas de uma proposta apresentada pelo Governo, ou seja, ainda não é uma situação definitiva. Com isso, espera-se que a medida seja alvo de críticas por parte de importante entidades representativas de diversos setores empresariais, como Confederação Nacional das Indústrias (CNI), Associação Brasileira do Agronegócios (ABAG), Associação Nacional dos Distribuidores Agrícolas e Veterinários (ANDAV), Distribuidores Associação Brasileira dos Supermercados (ABRAS) e outras mais.

Sobre os benefícios atuais

A fim de que as novas regras trazidas pela MP possam ser válidas, foi revogado o artigo 30 da Lei 12.973/14 e dispositivos das Leis do PIS e da COFINS (10.637/02 e 10.833/03), que tratavam da não tributação das subvenções para investimento. No entanto, se a MP 1185/2023 prevalecer e for convertida em lei, a atual sistemática está garantida até dezembro deste ano. Isso significa que o artigo 30 da Lei 12.973/14 continuará em vigor até essa data, reforçado pela jurisprudência recente do STJ no Tema 1.182.

Vale ressaltar que as empresas que possuem benefícios na forma de crédito presumido ou outorgado, independentemente da natureza da subvenção (se para investimento ou custeio), e que já possuem decisões judiciais transitadas em julgado ou estão aguardando sentença final com base na tese do pacto federativo devido à decisão vinculante do STJ, não serão afetadas por essa discussão. Para essas empresas, nada mudará.

Para as empresas que possuem benefícios fiscais, como isenção, redução de base de cálculo, diferimento, dispensa e outros, cuja subvenção é destinada ao custeio e não ao investimento, é esperado que o impacto seja apenas na economia do IRPJ e da CSLL. No entanto, se faz necessário uma análise mais aprofundada, especialmente após a regulamentação da nova MP pela Receita Federal.

O ponto crucial aqui é como o Fisco lidará com a obrigatoriedade de contabilização das receitas de subvenção para custeio e, consequentemente, a incidência do PIS e da COFINS. Além disso, é importante destacar que o Tema 843, que trata da tributação das Subvenções para Investimento na forma de crédito presumido pelo PIS e a COFINS, ainda está pendente de julgamento no STF e pode afetar significativamente esse cenário. No entanto, existem alguns pedidos adicionais no processo para que o STF possa reabrir a discussão do Pacto Federativo, que já foi decidido pelo STJ.

Considerações finais acerca da MP 1185

O assunto das Subvenções Governamentais tem sido alvo de debate há quase meio século, desde que surgiu em 1978. Desde então, inúmeras discussões foram travadas nos tribunais administrativos e judiciais, e esperava-se que a edição da LC 160, em agosto de 2017, resolvesse essas demandas e trouxesse uma certa segurança jurídica sobre o assunto.

No entanto, mais uma vez, estamos testemunhando um governo que, pressionado pela necessidade de aumentar a arrecadação, adota medidas que tiram das empresas o poder econômico de fazer investimentos e, consequentemente, gerar empregos e renda.

Acredito que teremos muitas emoções até o final deste ano, não apenas por causa dessa medida, mas também por outras, como a aprovação do projeto de lei que acaba com os juros sobre capital próprio, a tributação de fundos exclusivos e outras mais.

Existe um ditado popular que diz que “a vingança é um prato que se come frio”, mas não explica o motivo. Talvez possamos pensar que se come frio simplesmente porque é uma imposição.

Caso você tenha dúvidas sobre como a MP 1185 pode afetar seu negócio, temos um time preparado para auxiliar e orientar sua empresa em assuntos tributários.

Rodrigo Barbeti
Sócio-diretor de Consultoria Tributária, Societária e M&A
BLB Auditores e Consultores

O post MP 1185: a fria vingança contra o “jaboti da subvenção” apareceu primeiro em BLB Blog.

No dia 26 de abril a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou em sede de recurso repetitivo (tipo de decisão que vincula às demais instâncias) o tema 1182, envolvendo as subvenções governamentais, num contexto marcado por um grande protagonismo do Ministro da Fazenda, que chegou a intitular o tema como “jaboti tributário”.

Para melhor contextualização, antes é necessário fazer uma rápida retrospectiva sobre o tema a fim de facilitar a compreensão quanto ao resultado do julgamento. Já de plano, aviso que o texto ficou um pouco longo devido a alguns contornos da temática, porém o que pretendo aqui é dar clareza aos fatos facilitando o entendimento por qualquer intérprete, principalmente porque alguns jornais publicaram manchetes um tanto quanto sensacionalistas ao jogar luz na vitória do Governo, porém sem observar a profundidade e outras circunstâncias acerca das subvenções.

Vamos lá…

Como é sabido, existem duas correntes que discutem as subvenções.

A primeira é chamada de “Pacto Federativo”, tendo como fundamento o art. 150, inciso VI da CF/88, no qual se pretende a exclusão de qualquer benefício fiscal de ICMS da base de cálculo de IRPJ e CSLL, sem a obrigação da constituição da reserva de incentivo fiscal ou qualquer outra condição.

Já a segunda, conhecida por “Equiparação de subvenções por meio LC 160/2017 x Cosit 145/2020”, trata da equiparação entre os benefícios fiscais de ICMS classificados como subvenção para custeio e aqueles classificados como subvenção para investimentos promovida pelas alterações conduzidas pelos artigos 9º e 10º da LC 160/2017, em tese, produzindo o efeito de autorizar que todos os incentivos fiscais de ICMS (isenção, redução de base de cálculo, diferimento, dentre outros) possam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que cumpridos os demais requisitos estabelecidos no artigo 30, da Lei 12.973 de 2014.

O motivo de judicialização da tese reside no enfrentamento da mudança de entendimento da Receita Federal que, por meio da Solução de Consulta Cosit 145, de 22/12/20, alterou sua própria interpretação inicial (Cosit 11 de 09/03/20), ao não mais reconhecer a dita equiparação entre subvenções de custeio e de investimento, ao exigir a comprovação do contribuinte de que os benefícios fiscais de ICMS usufruídos tenham sido concedidos como estímulo à expansão e implantação de empreendimentos econômicos, condição essa que é própria das subvenções para investimentos.

Em suma, contrário ao que determinaram expressamente os artigos 9º e 10º, da LC 160 de agosto de 2017, ao incluir os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/14, a Receita Federal passou a não admitir que os incentivos fiscais de ICMS (isenção, redução, diferimento, dentre outros) anteriormente classificados como subvenções para custeio pudessem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que por natureza tais incentivos não foram concedidos como estímulo à expansão e implantação de empreendimentos econômicos.

A diferença entre as duas correntes, basicamente, reside no fato de que a segunda traz como condição a manutenção do lucro “subvencionado” – sobre o qual não foi pago imposto por conta da exclusão dos benefícios de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL –, tenha que ser mantido em conta de reserva de incentivos fiscais no Patrimônio Líquido, podendo ser utilizado apenas para aumento de capital ou compensação de prejuízos futuros, enquanto que pela primeira não há essa condição ou obrigação, remanescendo o lucro disponível para o acionista fazer o que bem entender.

Face aos fatos acima, essas duas correntes há muito vêm sendo enfrentadas nos tribunais administrativo (CARF) e no Judiciário, até que o STJ, após ter eleito a primeira corrente (do pacto federativo) como representativo de controversa e como recursos repetitivos (Tema nº. 1.182/STJ), decidiu no julgamento do dia 26/04, pelo que passo a comentar os três itens da Ementa da tese fixada, tendo como base a Ata de Julgamento publicada pelo STJ, com a ressalva que a decisão oficial (acordão) até a data da publicação deste artigo, ainda não tinha sido publicado.

Abaixo, portanto, eu comento as três teses fixadas pela Primeira Seção do STJ:

Tese 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Comentário: esse foi o único ponto da tese fixada em que o Governo saiu vencedor, pois evitou que os demais benefícios fossem enquadrados na corrente do Pacto Federativo, ou seja, aquela em que não há nenhuma obrigação de constituição de reserva de lucros e ainda o fato de que qualquer benefício fiscal, mesmo irregular, poderia ser excluído da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Portanto, neste ponto, perde o contribuinte que possui o benefício dos tipos isenção, redução de base, diferimento e outros, e que apostou sua estratégia somente nessa tese. Por outro lado, para os contribuintes que têm o benefício do tipo crédito presumido, resta ainda mais claro que esse poderá gozar da benesse em maior extensão, já que a parte do seu lucro afetado pela exclusão desse tipo de benefício poderá seguir livre sem a obrigação de constituição de reserva.

Tese 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Comentário: esse item consagra claramente a vitória do contribuinte na discussão da tese respaldada pela Lei Complementar 160/2017. Desde o início das discussões, aqui na BLB apostamos fortemente nessa tese, tendo em vista a clara intencionalidade dos artigos 9º e 10º da Lei Complementar 160 de 2017 em determinar que os incentivos fiscais de ICMS (regra geral, subvenção de custeio) fossem equiparados às subvenções para investimento, em outras palavras, que fosse considerada, por força da lei, a presunção ficta de que tais incentivos foram concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, não cabendo essa comprovação ao contribuinte – ao contrário que do vinha sendo exigido pela Receita Federal.

Desse modo, o item 2 da Ementa determina de forma clara que para os demais benefícios e incentivos fiscais de ICMS (isenção, redução, diferimento, entre outros) é assegurado ao contribuinte a exclusão na base de cálculo do IRPJ e CSLL, sem a necessidade de comprovar que a sua concessão se deu como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos – como pretendia a Receita Federal por meio da comentada Cosit 145/2020.

Assim, para as empresas que apostaram sua tese na estrita aplicação da Lei Complementar 160/2017, tese que defendemos na BLB, esse item vem coroar o entendimento que já vinha sendo proferido pelo CARF e demais instâncias do Judiciário, não remanescendo mais nenhuma dúvida de que a Receita não tem discricionariedade para exigir do contribuinte que comprove que seus incentivos fiscais de ICMS foram concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, haja vista a equiparação legal promovida pela norma.

A título complementar, cumpre ressaltar que o item 2 da Ementa fundamenta-se no entendimento anteriormente proferido pelo STJ em sede de Embargos Declaratórios no REsp 1.968.755/PR, tema que também foi objeto de discussão, inclusive na sustentação oral da Fazenda Nacional, no julgamento do dia 26/04/23, em que o STJ sedimenta o afastamento do errôneo entendimento da Fazenda Nacional e da Receita Federal ao exigir do contribuinte a comprovação da implantação/expansão de empreendimentos econômicos, mantendo-se apenas a exigência da constituição das Reservas de Lucro, sob as seguintes fundamentações:

“POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL ATRAVÉS DA CLASSIFICAÇÃO DA ISENÇÃO DE ICMS COMO SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014.

1. 1. Efetivamente, quando a Lei Complementar n. 160/2017 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS (típicas subvenções de custeio ou recomposições de custos) a subvenções para investimento o fez justamente para afastar a necessidade de se comprovar que o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (conceito típico de subvenção de investimento). Não fosse isso, a equiparação legal feita pelo art. 30, § 4º, da Lei n. 12.973/2014 (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) seria inócua, já que se sabe que: ‘[…] na ‘subvenção para investimento’ há controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados. Nas demais subvenções, não’ (REsp. n. 1.605.245/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25.06.2019).
      2. Decerto, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei.
      3. Em havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser acolhidos os embargos declaratórios.
      4. Embargos de declaração do CONTRIBUINTE e da FAZENDA NACIONAL acolhidos, nos termos da fundamentação”(STJ, EDcl no REsp 1.968.755/PR, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 6/10/2022).

Outro aspecto que merece destaque nesse item é quanto a inclusão do benefício fiscal do tipo “diferimento”, para o qual também havia uma certa insegurança se poderia surtir o mesmo efeito que as isenções e reduções de base de cálculo. Não obstante, destaco que não é qualquer diferimento que pode ser considerado, sendo necessário verificar se tal incentivo foi regularizado nos termos do art. 10, da LC 160 de 2017.

Outra situação que também chamou muita atenção durante o julgamento foi quanto à inclusão e depois supressão da “imunidade” tributária no rol dos benefícios. Vários votos já tinham sido proferidos seguindo o relator, até que a Min. Regina Helena Costa, sabiamente, trouxe à luz que imunidade não deve ser considerada benefício fiscal, sendo seguida por todos os demais Ministros.

Por fim, mas não menos importante, os contribuintes também tiveram vitória no reconhecimento dos efeitos positivos advindos no lucro decorrentes da isenção, redução, diferimento e outros incentivos fiscais de ICMS. Isso porque a PGFN vinha estabelecendo a tese que tais incentivos fiscais de ICMS não gerariam um aumento do lucro, e, portanto, sequer poderiam ter seus efeitos contabilizados e excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ainda que cumpridos os requisitos do artigo 30 da Lei 12.973 de 2014. Esse entendimento foi claramente rechaçado pelo STJ como se confirma na leitura do item 2, da Ementa em análise.

Tese 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Comentário: esse item da tese não foi bem redigido e, por esse motivo, tem causado a maior discussão até o momento. Entretanto, em uma análise mais profunda – principalmente levando em conta os processos que foram objeto do referido julgamento – é possível depurar que o objetivo da tese é dar maior efetividade ao parágrafo 2º do artigo 30 da Lei 12.973 de 2014 que trata da destinação diversa da Reserva de Lucros.

Portanto, a despeito de termos que aguardar o acórdão para conclusão final, compreende-se que a ementa tem como fundamento a legalidade, manutenção e aplicabilidade do parágrafo 2º da referida norma, que por sua vez traz as condições para utilização da reserva de incentivos fiscais em sede de exceção, como aumento do capital social e compensação com prejuízos futuros, coibindo a distribuição disfarçada de lucros ou a utilização dos recursos mantidos nas Reservas de Incentivos Fiscais para objetos alheios ao negócio econômico – ou seja, motivos alheios à viabilidade econômica do negócio.

Se confirmado esse entendimento no acórdão, não vejo nenhuma novidade na tese proferida. Aliás, há de se observar também – e não porque foi fixado nessa tese, mas simplesmente por se tratar de competência da Receita Federal – que pode haver análise e questionamento quanto a outras formas de destinação diversa da reserva de incentivos fiscais – que tem como principal fundamento o benefício para a empresa e não para os sócios –, como a utilização de recursos em atividades estranhas ao objeto social, também pode ser questionada, tal como exemplo, a compra de imóveis ou aeronave em favor dos sócios, em não guardar qualquer relação com o objeto social da empresa.

Compreende-se ainda, que caso a reserva fiscal seja utilizada em destinação diversa (ou estranha), como distribuição de lucros aos sócios ou aumento de capital seguido de devolução de capital aos sócios (redução de capital), tais valores deverão ser oferecidos à tributação.

Sobre a liminar obtida pela ABAG junto ao STF

A Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG), como entidade representativa de toda a cadeia do agro, ingressou nos processos que foram objeto de julgamento pelo STJ como parte interessada no tema, defendendo a extensão da tese do Pacto Federativo para todos os demais benefícios fiscais.

Ocorre que, no dia anterior ao julgamento (25/04), talvez por perceber o movimento do Ministro da Fazenda que, conforme noticiado pela mídia, foi pessoalmente ter com o Presidente do STJ, resolveu então entrar com pedido de liminar junto ao STF na tentativa de cancelar o julgamento a ser realizado pelo STJ no dia 26 e vincular o caso ao julgamento de tema correlato (Tema 843 de repercussão geral) de competência do STF que versa sobre a tributação do PIS e COFINS sobre benefícios fiscais do tipo crédito presumido, como última tentativa de conseguir enquadrar os benefícios em maior extensão, sem a exigência de qualquer requisito com fundamento do Pacto Federativo.

O pedido de liminar foi acolhido pelo ministro do STF André Mendonça e logo comunicado ao STJ, que por sua vez seguiu com o julgamento que já havia iniciado, vez que a própria decisão considerou caso já tivesse sido iniciado poderia ser concluído, porém seus efeitos ficaram suspensos até o julgamento em plenário da medida liminar, cuja previsão é que aconteça já no próximo dia 05/05.

Sobre isso, a União logo no dia seguinte ao julgamento (27/4) entrou com um pedido de reconsideração junto ao STF, enfatizando que a Corte não deveria levar em conta o pedido da ABAG, pois tratam-se de assuntos totalmente diferentes, fundamentado no fato que o STF por várias vezes já reiterou que o tema das subvenções relativamente ao IRPJ e CSLL, trata-se de matéria infraconstitucional e, portanto, de competência privativa do STJ.

O pedido de reconsideração da União foi analisado no dia 04/05 pelo mesmo ministro André Mendonça, um dia antes da data marcada para que o plenário do STF analisasse o mérito da medida cautelar, que voltou atrás do seu feito, declarando que não mais subsistem os efeitos da liminar e, com isso, a decisão do STJ deve seguir seu curso normal produzindo efeitos desde a data do julgamento.

Assim, ficou clara a preocupação do Governo de que o STF pudesse reabrir a discussão e ampliar o benefício consistente no Pacto Federativo, o que resultaria numa perda de arrecadação ainda maior para o Governo.

Conclusões

1. STJ pacificou entendimento entre a Primeira e Segunda Seção, no sentido de que o Pacto Federativo se aplica somente a benefícios do tipo crédito presumido;
2. Para demais benefícios fiscais aplica-se o disposto no art. 10 da LC 160/17, que trata sobre a regularidade dos benefícios fiscais, bem como as condições previstas no art. 30 da Lei 12.973/14, em que pese principalmente a condição da manutenção dos lucros “subvencionados” em conta de reserva de incentivo fiscal;
3. Definiu com muita clareza que a Receita não pode exigir qualquer comprovação e/ou demonstração de que o benefício tenha sido concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, descontruindo fatalmente o entendimento forçado pela Receita Federal por meio da Cosit 145/20;
4. Confirmou que o parágrafo 2º do art. 30 da lei não foi alterado pela LC 160/17 e, portanto, remanesce a condição de que, caso seja dada destinação diversa, aqui entendida como a utilização de recursos em objetos alheios ao negócio, dos lucros sobre os quais o IRPJ e CSLL não foram pagos – mantidos em reserva de incentivo fiscal – o imposto poderá ser cobrado pela Receita Federal em sede de fiscalização;
5. Após análise do acórdão a ser publicado, é possível que tenhamos mais elementos para reforçar nosso entendimento acima ou, ainda, é possível que haja embargos de declaração por parte dos advogados dos processos que foram objeto do julgamento e sua avaliação pela Corte poderá também elucidar mais os entendimentos proferidos;
6. Quanto à liminar do STF, em que pese o pedido de reconsideração feito pela União, o STF voltou atrás dias depois (em 04/05), tornando seu efeito o comando de natureza cautelar;
7. O Governo ainda pode seguir com proposta junto ao Congresso para promover mudança na lei e somente assim acabar com a equiparação das subvenções de custeio à subvenção para investimento;
8. Enquanto a Receita Federal não mudar seu entendimento proferido por meio da Cosit 145/20 é bem provável que os agentes fiscais continuem seguindo tal orientação e ainda causando insegurança aos contribuintes, pelo que continuamos recomendando a adoção de medida judicial preventiva para utilização do benefício das subvenções.

A BLB foi pioneira na aplicação da LC 160/17 em alguns segmentos e regiões do país e desde o início temos pautado nosso trabalho na aplicação da legalidade, combinado com os aspectos materiais no plano contábil e fiscal. Mediante a indesejável mudança de entendimento da Receita Federal, por meio da Cosit 145 de 2020, de pronto inauguramos as primeiras medidas protetivas junto ao judiciário em diversas varas espalhadas em nove estados onde mantemos esse serviço, além do atendimento a alguns procedimentos de fiscalização com considerável êxito, o que nos confere, com toda modéstia, um importante know-how para opinar sobre o tema.

Rodrigo L. Barbeti
Sócio-diretor de Consultoria Tributária e M&A
BLB Brasil Auditores e Consultores

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Já no apagar das luzes de 2022 e ao final de seu mandato, o Governo Paulista publicou no dia 20 de dezembro o Decreto 67.382/2022, cuja finalidade foi a prorrogação do prazo de vigência dos benefícios fiscais que possuíam, como termo final, a data de 31 de dezembro de 2022; e, a reversão do ajuste fiscal promovido pelo Decreto nº 65.254, de 15 de outubro de 2020.

Com essa medida, diversos benefícios fiscais que possuíam termo final em 31/12/2022 foram prorrogados até 2024. Ainda foram revertidos os ajustes fiscais promovidos em 2020 por meio do Decreto 65.254/2020 (leia mais neste link).

Com isso, vários segmentos podem comemorar, uma vez que houve a prorrogação do prazo final do benefício fiscal e o fim da isenção parcial do ICMS, retornando à isenção total desse imposto em São Paulo.

Os principais segmentos beneficiados pelo Decreto 67.382/2022 foram: 

• Cirurgia – equipamentos e insumos (Convênio ICMS-1/99);
• Importação de produtos hospitalares (Convênio ICMS-104/89),
• Insumos agropecuários (Convênio ICMS-100/97),
• Medicamentos (Convênio ICMS-140/01),
• Máquinas industriais e implementos agrícolas (Convênio ICMS – 52/91), dentre outros.

Com relação aos insumos agropecuários – defensivos, sementes e outros, disciplinados pelo Artigo 9 do Anexo II do RICMS/SP e Convênio ICMS 100/1997, o Decreto retornou ao percentual de redução da base de cálculo nas operações interestaduais previstos em Convênio, passando de 47,2% para os 60%. Com essa alteração, houve uma redução na alíquota efetiva do ICMS em 32%.

Ainda, em relação aos insumos agropecuários – rações, adubos e outros, disciplinados pelo Artigo 10 do Anexo II e Convênio ICMS 100/1997, o percentual de redução da base de cálculo nas operações interestaduais, passou de 23,8% para os 30% previstos em Convênio. Com essa alteração, houve uma redução na alíquota efetiva do ICMS em torno de 9%.

Com relação às máquinas industriais e implementos agrícolas, disciplinados pelo Artigo 12 do anexo II e Convênio ICMS 52/1991, também houve alteração no percentual de redução da base de cálculo, de forma que a carga tributária incidente retorne aos seguintes percentuais:

I – Nas operações interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais:

1. com alíquota de 7% – com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo – retornou para a carga tributária de 5,14%;
2. com alíquota de 12% – com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo – retornou para a carga tributária de 8,80%.

II – Nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas:

1. com alíquota de 7% – com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo – retornou para a carga tributária de 4,1%;
2. com alíquota de 12% – com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo – retornou para a carga tributária de 7%.

Em relação aos adubos e fertilizantes, o governo apenas regulamentou o que estava previsto no Convênio ICMS 26/2021, na prática o efeito na carga tributária ocorrerá da seguinte forma: 

De 1º de janeiro de 2023 a 31 de dezembro de 2023:

De 1º de janeiro de 2024 a 31 de dezembro de 2024:

A partir de 1º de janeiro de 2025

Para o ano de 2025 será aplicada a alíquota efetiva de 4% sobre o valor da operação nas importações e saídas internas e interestaduais dos adubos e fertilizantes.

A renovação dos benefícios fiscais por meio da prorrogação dos Convênios e a alteração nos percentuais de redução de base de cálculo do ICMS impactam diretamente no custo no agronegócio, mantendo a competitividade e dando um “alívio” maior para um setor tão importante na geração de empregos, na economia e no dia a dia deste país.

Quer saber mais? Entre em contato conosco!

André Luiz Moiz
Consultor Tributário na BLB Brasil Auditores e Consultores
Especialista em impostos indiretos

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Desde o início da pandemia, o governo federal vem adotando medidas para movimentar a economia, reduzir os impactos da pandemia e frear a inflação nacional. Olhando para o mercado, é possível perceber que determinados produtos têm impacto direto na vida dos brasileiros, como é o caso dos combustíveis, cuja variação de preço reflete no valor de toda a cadeia produtiva até o consumidor. 

Dada a importância desse item, na seara dos tributos federais, surgiram várias medidas visando à diminuição do preço, como a redução da carga tributária do PIS e da Cofins sobre etanol, gasolina, diesel e biodiesel por meio das Leis Complementares 192 e 194/2022.  

No âmbito do ICMS (competência dos estados), o governo federal também legislou no mesmo sentido, propondo alterações significantes ao estabelecer limites de tributação sobre os combustíveis e a energia elétrica, oferecendo compensações pela redução aderida. Para o setor sucroenergético, além dos benefícios citados, teve mais uma benesse financeiro-fiscal por meio da concessão de crédito outorgado (ou crédito presumido), gerando fluxo de caixa para os contribuintes que receberem esse benefício. 

Levando em consideração a relevância que o crédito outorgado de ICMS representará para o setor sucroenergético, neste artigo abordaremos os reflexos tributários que o reconhecimento do crédito outorgado sofrerá nessas companhias. 

Do crédito outorgado de ICMS para produtores e distribuidores de etanol 

O governo federal, por meio da Emenda Constitucional 123/2022, estabeleceu medidas para atenuar os efeitos do estado de emergência devido à elevação extraordinária e imprevisível dos preços de petróleo, de combustíveis e dos impactos sociais dela decorrentes.  

Dentre as medidas criadas, encontra-se descrito, no inciso V do artigo 5º da Emenda Constitucional supracitada, o repasse na forma de auxílio financeiro de até R$ 3,8 bilhões aos estados e ao Distrito Federal, para que esses, por sua vez, outorguem créditos tributários pertinentes ao ICMS destinados aos produtores e aos distribuidores de etanol hidratado sediados em seus territórios. Com isso, torna-se possível reduzir a carga tributária da cadeia produtiva do etanol hidratado, de modo a manter um diferencial competitivo em relação à gasolina (inciso II do §5 do art. 5º da EC123/2022) 

Após aferir a distribuição de consumo de etanol pelo país e com a edição do Convênio ICMS 116/2022, a divisão do auxílio foi segregada entre os estados da Federação da seguinte maneira:

Isso posto, cabe a cada estado disciplinar a metodologia a ser utilizada para a apuração e a apropriação desse montante outrora repassado pela União.  

Levando em consideração os dois estados mais beneficiados, em São Paulo já foi determinado que o crédito outorgado será lançado na apuração do ICMS nos meses de agosto e setembro de 2022. Assim, os contribuintes beneficiados devem aplicar o percentual de 1,26% (um inteiro e vinte e seis centésimos por cento) ao valor adicionado decorrente de suas operações internas com etanol hidratado combustível promovidas no período de 1° agosto de 2021 a 31 de julho de 2022, conforme preconizam a Resolução SFP 60/2022, a Portaria SRE 76/2022 e o Decreto 67.121/2022. 

Já em Minas Gerais, o valor financeiro do crédito outorgado de ICMS será escriturado mensalmente pelo estabelecimento credenciado da usina produtora de etanol hidratado, após a comunicação de liberação da respectiva parcela pela Diretoria de Gestão Fiscal ligada à Superintendência de Fiscalização Mineira (DGF/SUFIS). Aqui tem um detalhe importante: o crédito outorgado, além de abater os débitos de ICMS ou a dívida ativa, também poderá ser transferido a terceiros na modalidade de crédito acumulado. Outras disposições estão descritas no Decreto nº 48.497/2022 e na Portaria SUFIS nº 156/22 de MG. 

Independentemente de como os estados regulam internamente esse benefício, o importante é vislumbrar que o crédito outorgado de ICMS recebido pelos estados reduz o valor do ICMS da operação, gerando fôlego para o fluxo de caixa do setor, ou, inclusive, servindo de moeda de troca, como no caso do crédito acumulado. Acerca do ICMS, não há dúvidas de que o benefício contribuirá para o segmento e, consequentemente, diminuirá o preço do etanol ao consumidor. 

Outros reflexos tributários – IRPJ, CSLL, PIS e Cofins 

Considerando que o setor sucroenergético, via de regra, se enquadra no regime não-cumulativo do PIS, da Cofins e do Lucro Real para IRPJ e CSLL, além do auxílio financeiro-fiscal inegável destinado aos produtores e aos distribuidores beneficiados, temos que o recebimento do crédito outorgado gera impacto direto nesses tributos. Em linhas gerais, o benefício será reconhecido como crédito no resultado e, consequentemente, aumentará o lucro e a base de cálculo de IRPJ/CSLL.  

A mesma linha de raciocínio se aplica ao PIS e à Cofins, dito que o ingresso de recurso se sujeita ao fato gerador dessas contribuições. Eis, aqui, o principal ponto de debate sobre a tributação do crédito outorgado. 

Apesar de as premissas adotadas acima serem verdadeiras, essas são as regras gerais, sendo que o crédito outorgado tem características que as excepcionam. Sendo assim, a seguir analisaremos quais são essas características e os pontos controversos sobre o tema. 

Crédito outorgado sob a ótica de subvenção 

Antes de entrar na natureza da receita do crédito outorgado, insta abordar o contexto sobre as subvenções a fim de trazer uma melhor conclusão sobre o tema. Desse modo, a priori, subvenção é sinônimo de ajuda, subsídio ou incentivo concedido pelo poder público a determinada pessoa. Ramificando esse conceito, na seara contábil/tributária temos dois tipos de subvenção: a de custeio e a de investimento. 

De maneira sucinta, as subvenções para custeios são os benefícios concedidos com a finalidade de subsidiar determinada operação, sem que a empresa preste uma contraprestação pelo valor recebido. Por outro lado, a subvenção para investimento segue o mesmo critério, contudo, a empresa subvencionada deve prestar uma contrapartida em sentido latu, visando à expansão do empreendimento econômico.  

Em questão tributária, existe um precipício que separa esses dois tipos de subvenção, visto que a para custeio é tributada de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, enquanto a para investimento não. 

O contexto acerca de qual tipo de subvenção o crédito outorgado se enquadraria poderia ser o grande objeto desta discussão. Contudo, a Lei Complementar 160/2017 cuidou de resolver esse assunto ao dispor que: 

“Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas neste artigo.”
(Lei Complementar 160/2017) 

Ou seja, ainda que no mundo real o crédito outorgado em tela reúna características de subvenção para custeio, o legislador equiparou os benefícios de ICMS ao conceito de subvenção para investimento. 

A disposição transcrita faz parte das alterações que a LC 160/2017 trouxe na Lei 12.973/2017 e, entre outras disposições trazidas, vale frisar as principais condições para que o benefício fiscal configure como subvenção para investimento: 

Primeira: que o benefício seja concedido no âmbito do CONFAZ ou regularizado pelos estados mediante registro e depósito no CONFAZ, conforme determina o art. 10 da Lei complementar 160/17 e Convênio ICMS 190/17.  

Segunda: que o montante de receita subvencionada seja registrado em reserva de lucro e utilizado para aumento de capital, ou absorção de prejuízos. Tal assunto encontra-se disciplinado no artigo 30 da Lei 12.973/2014. 

Em detrimento à primeira condição, aludimos que o Convênio ICMS 116/2022, concedido em âmbito do CONFAZ, cumpre esse requisito, inclusive sem deixar dúvida, pois foram observados os dispostos da LC 24/75 que regula a concessão de benefícios fiscais de ICMS.  

Em relação à constituição da reserva de lucro, tal item visa que a empresa beneficiária não distribua a parcela dos lucros subvencionada aos sócios, por isso a obrigatoriedade de se manter a reserva preservada no patrimônio líquido. Caso a empresa distribua aos sócios ou dê destinação diversa aos lucros subvencionados, deverá oferecê-los à tributação do IRPJ/CSLL. 

Assim, nesse primeiro plano concluímos que o crédito outorgado concedido pela EC 123/2022 se enquadra como subvenção para investimento, sendo dispensado da tributação do IRPJ/CSLL, nos termos do art. 30 da Lei 12.973/2014, como também não integra a base de PIS e Cofins, conforme determina o art. 1º, § 3º da Lei nº 10.637/2002 e art. 1º, § 3º da Lei nº 10.833/2003. 

Não obstante, mesmo sendo cristalino o disposto em Lei, não poderíamos deixar de citar a controvérsia criada por parte da administração fiscalizadora, a qual discutiremos seguir. 

Controvérsia sobre o enquadramento dos benefícios fiscais como subvenção para investimento 

A Secretaria da Receita Federal (RFB), por meio da Coordenação Geral de Tributação (Cosit), responsável por emanar entendimentos e interpretações normativas aos contribuintes federais, inovou ao analisar a LC 160/2017 em relação aos requisitos necessários. 

Historicamente, em março de 2020, foi publicada a Solução de Consulta Cosit nº 11 reconhecendo o direito dos contribuintes de enquadrar os benefícios fiscais como subvenção para investimento. Após este feito veio a inovação do seu entendimento por meio da Solução de Consulta Cosit nº 145, publicada no final de 2020, atribuindo um novo requisito não previsto em lei, cuja ementa segue abaixo: 

“INCENTIVOS FISCAIS. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS OU FINANCEIROS-FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. 

A partir da Lei Complementar nº 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.”
(Solução de Consulta Cosit nº 145/2020) 

Traduzindo a Consulta transcrita, para a administração fazendária, ainda que a LC 160/2017 tenha equiparado os benefícios fiscais de ICMS à subvenção para investimento, torna-se necessário analisar a intenção na qual o benefício foi concedido. 

O crédito outorgado, objeto deste artigo, cai no mesmo imbróglio, visto que o Convênio ICMS 116/2016 não destaca que a concessão foi direcionada com o intuito de estimular a expansão econômica (requisito arbitrário criado pelo Fisco). Indo além, o Fisco poderia arguir que o benefício foi concedido em caráter de emergência decorrente da elevação extraordinária e imprevisível dos preços do petróleo, conforme previsto nas disposições transitórias da nossa Constituição Federal (art. 120 da ADCT). 

Portanto, dado o contexto sobre o crédito outorgado de ICMS concedido pelo governo federal, é fato afirmar que ele possui toda roupagem para se equiparar à subvenção para investimento, contudo, o critério utilizado pelo órgão fiscalizador gera desconforto aos contribuintes diante de uma possível autuação fiscal.  

Nesse sentido, resta aos contribuintes avaliar como tratar a tributação do crédito outorgado, devendo, basicamente, decidir:  

(i) pela não tributação do valor recebido, simplesmente desprezando o entendimento controvertido da fiscalização e, se acaso ocorrer algum questionamento, se defender; ou  

(ii) agir preventivamente mediante a adoção de mandado de segurança preventivo, podendo depositar o valor controverso dos tributos (IRPJ, CSLL, PIS e Cofins), ou, em maior extensão, deixar de pagá-los, porém estando amparado por medida liminar, cuja jurisprudência se dá em nível de tribunais administrativos e judiciários, inclusive de instância superior. Tal possibilidade tem se consolidado cada vez mais a favor dos contribuintes. 

Crédito outorgado de ICMS sob a ótica do pacto federativo 

Como é possível perceber, o assunto sobre tributação de benefícios fiscais é árido e seria necessário muito mais do que um artigo para cercar todos os pontos. Mas não podemos deixar de citar que a discussão do crédito outorgado já foi objeto de análise do STJ, por meio do EREsp nº 1.517.492/PR, e que tal decisão gerou importante precedente sobre o tema. 

Sintetizando o julgado, o Superior Tribunal entendeu que benefícios de ICMS de crédito presumido sequer se enquadram no conceito de Receita Bruta Operacional para fins contábeis/fiscais, mas sim, na renúncia de arrecadação por parte do estado. Ainda, o principal argumento para desclassificar a tributação sobre o crédito presumido é que, havendo tributação pelo ente federal, o benefício concedido pelo governo seria mitigado, afrontando o princípio do pacto federativo que os estados devem cumprir.  

A fim de melhor elucidar tal explicação, a tese consolidada pelo STJ diz que o estado não pode conceder algo e a União se beneficiar de tal outorga, pois ao reduzir o custo com ICMS, o lucro e a base de cálculo do IRPJ/CSLL aumentam. 

A grande diferença entre enquadrar o benefício de ICMS como subvenção para investimento ou como renúncia de arrecadação do estado é que, neste último, além de não oferecer à tributação, o contribuinte tem o direito de movimentar o lucro líquido, sem travá-lo na reserva de incentivo fiscal, ou seja, pode colocá-lo no bolso dos acionistas. 

No crédito outorgado em questão, temos uma situação semelhante, pois, embora os estados indiretamente não tenham renunciado a receita (visto que a União irá reembolsá-los nos termos do art. 5º, V da EC 123/2022 e do §4 do Convênio de ICMS 116/2022), trata-se de dois momentos distintos, ocorrendo primeiro a renúncia de arrecadação pelo estado por meio do crédito outorgado e, depois, o ingresso do auxílio pela União (inciso VII, §5, art. 5º da EC123/2022). 

Ainda, seria até incongruente o governo federal pleitear que os estados concedam crédito outorgado para o segmento sucroenergético e, posteriormente, cobrar dos contribuintes 34% (carga do IR/CS) sobre o valor recebido. 

Assim, ao nosso ver, está clara a possibilidade de adotar o mesmo conceito aplicado pelo STJ aos benefícios fiscais concedidos pelo governo federal para reduzir o preço do etanol. Obviamente, por ser um assunto controverso, recomendamos também a adoção de medida judicial competente. 

Conclusão 

Neste artigo abordamos brevemente o contexto que gerou a concessão do crédito outorgado de ICMS para os produtores e distribuidores de etanol hidratado. Assim, conforme exposto acima, a medida do governo federal traz redução da carga tributária no âmbito do ICMS.  

Em relação aos tributos federais explorados neste artigo, dados os cumprimentos dos requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014, é possível reconhecer o benefício fiscal como subvenção para investimento, dispensando a receita da tributação. Apesar do direito previsto em lei, recomenda-se cautela com o Fisco sobre o assunto, diante das decisões administrativas do órgão fiscalizador. 

Por fim, é perfeitamente possível elevar a discussão sobre a tributação do crédito outorgado para a não tributação e a movimentação livre da reserva de lucros, baseando-se na jurisprudência do tema, de modo que o contribuinte deve adotar medida judicial competente para obter esse direito. 

A BLB Brasil Auditores e Consultores foi pioneira na aplicação das subvenções para investimento no setor sucroenergético nos estados de São Paulo e de Minas Gerais. Com isso, atualmente, administra mais de uma centena de projetos sobre o tema, incluindo diversos segmentos e outros tipos de benefícios fiscais, como isenção, redução de base de cálculo e alguns tipos de diferimento, também encontrados no setor sucroenergético, notadamente em Minas Gerais e em São Paulo. 

A nossa equipe conta com profissionais especializados em subvenções, cuja expertise transcende o mero conhecimento da legislação e da jurisprudência que permeia o tema, abarcando, inclusive, as técnicas para operacionalizar os aspectos contábeis, tributários e fiscais, garantindo aos nossos clientes o suporte fático e legal em defesa do tema em qualquer instância.  

Entre em contato conosco e solicite uma reunião com um de nossos especialistas.  

Paulo Martesi – Supervisor de Consultoria Tributária
Bruno Carvalho – Consultor Tributário Sênior
BLB Auditores e Consultores 
Escritório de Ribeirão Preto – SP 

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No início de julho do ano corrente, o Estado de São Paulo publicou o Decreto 66.921/2022 que, dentre outras alterações, acrescentou o § 5º ao Artigo 72-B do Regulamento do ICMS, com a possibilidade de requerimento de autorização para procedimento de apropriação simplificada, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda, aos contribuintes com classificações “A+”, “A” ou “B” no Programa de Estimulo à Conformidade Tributária – “Nos Conformes”.

Vale lembrar que o programa “Nos Conformes” foi instituído pela Lei Complementar 1320/2018 e visa privilegiar os atributos de orientação, atendimento, autorregularização, compliance, controle e aprimoramento da atividade fiscalizatória, redução de litigiosidade e oferta de instrumentos tecnológicos que estimulem o cumprimento voluntário das obrigações tributárias pelos contribuintes.

Com a inclusão do § 5º ao Artigo 72-B do Regulamento do ICMS, aguardava-se a publicação de ato normativo por parte da Secretaria da Fazenda, com as condições e esclarecimentos relativos aos procedimentos para adoção da apropriação simplificada, que ocorreu com a publicação da Portaria SRE 54/2022 no último dia 06 de agosto, acrescentando o artigo 45-A à Portaria CAT 26/2010.

Com esse novo artigo, o fisco criou a autorização para apropriação do crédito acumulado na modalidade simplificada, antes da verificação pelo órgão fiscalizador, conforme a classificação dos contribuintes no Programa de Estímulo à Conformidade Tributária – “Nos Conformes”, que deverá observar as seguintes condições:

1. para o contribuinte classificado na categoria “A+” será liberado 100% do crédito acumulado antes da verificação fiscal, dispensada a apresentação de garantia;
2. para o contribuinte classificado na categoria “A” será liberado 80% do crédito acumulado antes da verificação fiscal, podendo solicitar o restante mediante apresentação de garantia correspondente a 20% desse valor;
3. para o contribuinte classificado na categoria “B” será liberado 50% do crédito acumulado antes da verificação fiscal, podendo solicitar o restante mediante apresentação de garantia correspondente a 50% desse valor.

O valor do crédito acumulado a ser liberado será o menor entre: 1) o valor do pedido; 2) o menor valor de saldo credor apurado no Livro de Registro de Apuração do ICMS, no período compreendido desde o mês da geração até o da apropriação.

Para a aplicação dos procedimentos simplificados serão admitidos apenas os pedidos relativos às 25 (vinte e cinco) referências mensais imediatamente anteriores ao mês do registro do pedido no sistema E-CredAC.

Para fins de enquadramento na classificação no Programa de Estímulo à Conformidade Tributária – “Nos Conformes”, serão considerados os 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do registro do pedido no sistema E-CredAC.

Importante destacar que a autorização para apropriação do crédito acumulado não implica reconhecimento da veracidade e legitimidade das informações fornecidas pelo contribuinte ou homologação do pedido de apropriação.

As regras da Portaria SRE nº 54/2022 entram em vigor a partir de 01 de setembro e os procedimentos simplificados serão aplicados aos pedidos de apropriação registrados no sistema E-CredAC anteriormente à data da entrada em vigor da portaria, que estejam pendentes de autorização para apropriação.

Relevante destacarmos sobre a importância do controle da classificação no Programa de Estímulo à Conformidade Tributária – “Nos Conformes”, pois será o único parâmetro para enquadramento do contribuinte nas regras de apropriação simplificada do crédito acumulado de ICMS.

Para maiores informações sobre os procedimentos relativos à habilitação de crédito acumulado no Estado de São Paulo, sugerimos a leitura no nosso E-Book.

A BLB possui uma equipe experiente e especializada sobre tributos Estaduais, Federais e Municipais, especialmente em relação aos procedimentos para habilitação e utilização do crédito acumulado de ICMS no Estado de São Paulo.

Quer saber mais? Entre em contato conosco!

André Luiz Moiz
Consultor Tributário na BLB Auditores e Consultores
Especialista em impostos indiretos

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Foi publicada no dia 22 de junho de 2022 a Lei nº 14.375/2022, que trouxe alterações relevantes na lei que instituiu a transação tributária, Lei nº 13.988 de abril de 2020, bem como algumas mudanças significativas no fundo de financiamento estudantil.

Contudo, trataremos neste artigo somente das disposições do capítulo IV da referida lei, que trata das inovações concernentes à transação das dívidas tributárias, que ao nosso ver, ficou mais atrativa para o devedor.

No pontual, o Governo inovou trazendo condições e parâmetros semelhantes aos previstos nos Programas de Recuperação Fiscal (REFIS), como a utilização de estoques de prejuízo fiscal, sem perder a essência do programa atual que tem a ver com a modulação do benefício de acordo com o perfil de cada devedor.

Abaixo, um resumo das principais alterações inovadas sobre o parcelamento de dívidas:

A Receita Federal e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deverão regulamentar as novas regras em breve, quando então deveremos ter mais detalhes quanto aos procedimentos que deverão ser observados pelos devedores para o parcelamento de dívidas.

Não menos importante, cabe também destaque que foi vetado pelo Presidente da República o dispositivo da Lei nº 14.375/2022 que previa a não tributação pelo IRPJ/CSLL e PIS/COFINS dos descontos concedidos no âmbito do Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), que se aprovado seria mais um benefício para todos aqueles que fizeram uso do programa.

A BLB Brasil possui equipe de consultores especializados, atualizados e aptos para assessorar nos cálculos e análises quanto à viabilidade para regularização de débitos, bem como para auxiliar sua empresa na melhoria da gestão tributária. Entre em contato!

Rodrigo Barbeti
Sócio-fundador e diretor de Consultoria Tributária e Societária da BLB Brasil

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No dia 10 de junho de 2022, o Governo Paulista publicou a Portaria SRE 43/2022 que flexibilizou um pouco mais a transferência de Crédito Acumulado de ICMS no âmbito do programa “ProAtivo”, instituído em dezembro de 2021.

Tal programa tem como objetivo conceder maior liquidez para os contribuintes que acumulam crédito de ICMS e investem em São Paulo, facilitando sua utilização conforme o seu histórico de aquisições, principalmente de bens destinados ao ativo imobilizado.

Com essa nova medida, o contribuinte que solicitar a adesão ao programa não precisará mais informar o destinatário do montante dos créditos quando do protocolo. Além disso, a forma de cálculo do limite do programa deixou de ser realizada exclusivamente sobre as aquisições de ativo imobilizado, passando a considerar uma porção das compras internas e das importações diretas realizadas pela empresa, flexibilizando bastante a utilização do crédito a todos aqueles contribuintes que passaram pela etapa de transformação do seu saldo credor em crédito acumulado.

Entendendo o Programa ProAtivo

Inicialmente, importa destacar que por meio do Decreto 66.398, de 28 de dezembro de 2021, foi alterada a regra do art. 84 do RICMS/SP, dispondo que o Secretário da Fazenda e Planejamento pode delegar ao Coordenador da Administração Tributária, por meio de norma Resolutiva, a autorização para a transferência de crédito acumulado entre estabelecimentos de empresas não interdependentes, antes prerrogativa discricionária somente do então Secretário.

Na sequência, logo no dia 30 de dezembro de 2021, o Governo Paulista publicou a Resolução SFP 67/2021 instituindo o Programa de Ampliação de Liquidez de Créditos a Contribuintes com Histórico de Aquisições de Bens Destinados ao Ativo Imobilizado (ProAtivo), vindo somente em janeiro de 2022, por meio da Portaria CAT 03/2022, disciplinar sobre as regras e as condições do referido programa, que segue organizado em sucessivas rodadas de autorização de transferência de crédito acumulado, nas quais são fixados os valores globais, limites mensais e períodos de utilização.

A cada nova rodada de autorização, o contribuinte interessado deve protocolar pedido de adesão por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico (SIPET).

A primeira rodada

Na primeira rodada, cuja adesão se deu entre 12 de janeiro e 11 de fevereiro de 2022, aderiram contribuintes de vários setores, com possibilidade de solicitar a transferência do crédito acumulado em parcela única de até R$ 10 milhões por empresa.

Nesse primeiro momento, alguns requisitos obrigatórios foram observados pelo contribuinte detentor do crédito acumulado:

• Ter adquirido bens destinados ao ativo imobilizado no período de 48 meses, encerrados em novembro de 2021;
• Estar em situação regular com suas obrigações tributárias e cumprir as exigências específicas para a utilização de crédito acumulado previstas no Regulamento do ICMS;
• Possuir saldo de crédito acumulado disponível para a utilização no ambiente do sistema E-CredAc;
• Pleitear valor igual ou inferior ao saldo disponível na conta corrente do sistema E-CredAc.

Nessa primeira rodada, o limite global de valores passíveis de autorização para transferência foi de 120 milhões de reais, de modo que a Coordenadoria da Administração Tributária, além do limite global previsto, limitou os valores autorizados ao montante mensal de 40 milhões de reais.

A segunda rodada

A segunda rodada veio com a publicação da Portaria SRE 15/2022, permitindo que os contribuintes realizassem o protocolo dos pedidos no período entre 15 de março de 2022 até 08 de abril de 2022.

A diferença é que, nessa rodada, o valor máximo autorizado para transferência foi de 135 milhões de reais por empresa, e o valor autorizado para cada pedido de adesão será transferido em parcelas mensais de até 15 quinze milhões de reais, salvo para o mês de novembro de 2022, quando será admitida uma parcela de até 30 milhões de reais.

O limite global de valores passíveis de autorização para transferência na segunda rodada foi de 420 milhões de reais. Além do limite global previsto, a Subsecretaria da Receita Estadual delimitou os valores autorizados ao montante mensal de 70 milhões de reais, sendo que os requisitos se mantiveram iguais aos da primeira rodada.

A terceira rodada

As regras da terceira rodada constam disciplinadas na Resolução SFP 32/2022 e Portaria SRE 39/2022, publicadas no último dia 26 de maio de 2022. A data limite para adesão pelo contribuinte vai até o dia 24 de junho de 2022.

O valor máximo autorizado na presente rodada é de 135 milhões de reais por empresa. A quantia de cada pedido de adesão poderá ser transferida em parcelas mensais de até 20 milhões de reais, salvo para o mês de novembro de 2022, quando será admitida uma parcela de até 35 milhões de reais.

Durante essa rodada, o limite global de valores passíveis de autorização para transferência do ProAtivo será de 500 milhões de reais. A Subsecretaria da Receita Estadual, além do limite global, também deverá limitar os valores autorizados até o montante mensal de 85 milhões de reais.

A quarta rodada

As regras da quarta rodada foram publicadas na Resolução SFP nº 53/2022 e a Portaria SRE nº 57/2022.

A adesão à quarta rodada de autorização para transferências de crédito acumulado do ProAtivo ocorreu no período entre 23/08/2022 a 23/09/2022.

O limite global de valores passíveis de transferência foi de R$ 370 milhões. O valor máximo para transferência por empresa foi de R$ 30 milhões, já o valor autorizado de cada pedido de adesão, pode ser transferido em parcelas mensais de até R$ 10 milhões.

A quinta rodada

As regras da quinta rodada de autorização para transferência de crédito acumulado do ProAtivo foram publicadas na Resolução SFP nº 72/2022 e Portaria SRE nº 95/2022.

Os pedidos foram protocolados pelos contribuintes interessados no período de 21 de novembro de 2022 até 2 de dezembro de 2022.

Nessa rodada de transferência de crédito acumulado do ProAtivo foram liberados R$ 570 milhões.

O montante máximo autorizado foi de no máximo R$ 40 milhões para cada empresa, que pode transferir os valores em parcelas mensais de até R$ 20 milhões.

A sexta rodada

Em março de 2023 a Secretaria da Fazenda do de São Paulo, autorizou nova transferência de crédito acumulado, as regras da sexta rodada podem ser conferidas na Resolução SFP nº 14/2023 e Portaria SRE nº 21/2023.

Os protocolos aos pedidos de adesão foram realizados no período de 20 de março de 2023 até 14 de abril de 2023.

O limite global de valores passíveis de autorização para transferência na sexta Rodada foi de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). O valor máximo autorizado na presente rodada foi de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) por empresa. O valor autorizado de cada pedido de adesão poderá ser transferido em parcelas mensais de até R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

As transferências serão autorizadas até 31 de outubro de 2023 e devem ser efetuadas até 30 de novembro de 2023.

Com a sexta rodada, o total liberado aos contribuintes nos diversos programas de ampliação de liquidez de crédito acumulado superou R$ 2,1 bilhões.

A sétima rodada

A sétima rodada ocorreu de forma diferente. Ela está sendo realizada com o deferimento automático dos pedidos dos contribuintes que na sexta rodada de autorização tiveram seus pedidos parcialmente atendidos por força da aplicação do ajuste ao valor global, previsto no parágrafo único do artigo 4º da Resolução SFP 67/21 e disciplinado pelos artigos 13 e 14 da Portaria SRE 21/23.

Assim, apenas esses contribuintes com os pedidos parcialmente atendidos poderão aderir a essa rodada, que será realizada no período de 15 de maio de 2023 a 31 de dezembro de 2023.

O limite global de valores passíveis de autorização para transferência na sétima rodada do ProAtivo será de R$ 600.000.000,00 (seiscentos milhões de reais).

O valor máximo autorizado por empresa deverá observar o limite de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), incluídos neste montante os valores previamente autorizados na sexta rodada de autorização, instituída pela Resolução SFP 14/23. O valor autorizado de cada pedido de adesão poderá ser transferido em parcelas mensais de até R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

As regras para a transferência da sétima rodada podem ser verificadas na Resolução SFP 28/2023 e Portaria SRE 36/2023.

A oitava rodada – ProAgro-SP

A oitava rodada de autorização de transferências de Crédito Acumulado, denominada “ProAgro-SP”, será realizada no período de 22 de maio de 2023 a 31 de dezembro de 2023. O protocolo dos pedidos de adesão a essa rodada ocorreu no período de 22 de maio de 2023 até 16 de junho de 2023.

Esta rodada de autorização destina-se exclusivamente a atender pedidos de empresas que possuam ao menos um estabelecimento ativo situado no Estado de São Paulo, que tenha como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo – CADESP uma subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE pertencente ao grupo 283 (“fabricação de tratores e de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária”).

O limite global de valores passíveis de autorização para transferência na oitava rodada do ProAtivo será de R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais).

O valor máximo autorizado na presente rodada será de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) por empresa, que será transferido em parcela única.

O cronograma para liberação de transferências iniciou-se em junho de 2023.

As regras para a transferência nessa oitava rodada podem ser verificadas na resolução SFP 30/2023 e Portaria SRE 38/2023.

Mais sobre o Programa ProAtivo

A Portaria SRE 39/2022 inovou na forma de cálculo do limite do ProAtivo, ao passar a adotar um critério que considera subsidiariamente como valor das aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado uma proporção mínima do valor das compras internas e das importações diretas da empresa. Assim o cálculo deixa de ser realizado exclusivamente nas aquisições de ativo imobilizado.

O Limite ProAtivo será apurado com base nas informações prestadas pelos contribuintes nas GIAs, compreendendo o período de 48 meses encerrados em dezembro de 2021, ou seja, de janeiro de 2018 a dezembro de 2021.

Conforme disciplina o artigo 11 da Portaria SRE 39/2022, para a terceira rodada será aplicada a seguinte fórmula para a determinação do Limite do ProAtivo da empresa requerente:

Lpro=VCAI*[VCCI/VCCT]*[12/N]-VA

Onde:

• Lpro: Limite ProAtivo;
• VCAI: Valor Contábil de Compra de bem destinado ao ativo imobilizado, observado o mínimo de 20% (vinte por cento) do VCCI, no período de apuração;
• VCCI: Valor Contábil das Compras, consideradas as operações internas e as importações de mercadorias, insumos e bens destinados ao ativo imobilizado, com desembarque e desembaraço em território paulista;
• VCCT: Valor Contábil das Compras, consideradas todas as operações, incluindo as interestaduais, as internas e as importações de mercadorias, insumos e bens destinados ao ativo imobilizado;
• N: quantidade de meses que compõem o período de apuração do Limite Lpro;
• VA: Valor Autorizado no âmbito do Programa ProAtivo em rodadas previamente realizadas em 2022.

Com essa novidade, todos os contribuintes – mesmo os que não puderam investir nos últimos anos – contam com um limite calculado com base em 20% (vinte por cento) das aquisições gerais de mercadorias e insumos.

Ainda, o contribuinte que solicitar a adesão não precisará informar o destinatário dos valores no momento do protocolo, a qual poderá ser feita no momento da autorização eletrônica para transferência do crédito.

Nessa rodada os contribuintes devem observar os seguintes requisitos:

• a empresa requerente deve ter todos os estabelecimentos situados no estado de São Paulo e em situação regular no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) na data de protocolo do pedido de adesão;
• valor mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), suportado, na data de protocolo, por saldo de crédito acumulado apropriado disponível no sistema e-CredAc em valor igual ou superior ao valor postulado em nome do estabelecimento identificado no pedido;
• a empresa requerente não deve ter débitos impedientes nos termos do artigo 82 do Regulamento do ICMS;
• a empresa requerente não deve apresentar omissão na entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) em nenhum de seus estabelecimentos;
• a empresa requerente deve realizar o preenchimento de formulário específico disponível no SIPET até o dia 24 de junho de 2022.

Em nota, o Secretário da Fazenda destaca que nessa terceira rodada foram flexibilizadas as exigências para a utilização dos valores sob a compreensão de que o crédito é direito do contribuinte, sem abrir mão da essência do programa.

Para maiores informações sobre os procedimentos para a habilitação do crédito acumulado de ICMS no estado de São Paulo, sugerimos a leitura do nosso e-Book.

Quer saber mais sobre esse tema? A BLB Brasil possui uma equipe experiente e especializada sobre tributos Estaduais, Federais e Municipais. Entre em contato conosco!

André Luiz Moiz
Consultor Tributário na BLB Auditores e Consultores
Especialista em impostos indiretos

* Artigo atualizado em 28/08/23.

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No último dia 12 de abril, a Receita Federal apresentou um novo sistema de transferência para o Brasil, em conjunto com a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e o Governo do Reino Unido.

Para o ministro da Economia, Paulo Guedes, “o grande avanço que estamos comemorando hoje é que, à medida que tenhamos sucesso nessa convergência, evitamos dois males: o mal da tributação excessiva, da bitributação que impede os investimentos; e o mal da evasão, através de transferência de lucros para legislações que tenham tributações mais favoráveis. Isso é fundamental porque nos permite ter um ganho de eficiência, com alocação eficaz dos investimentos em toda essa comunidade global que está se abraçando através da convergência dessas práticas”.

Você pode acessar o material completo publicado pela Receita Federal aqui.

O que é Transfer Price (Preço de Transferência)?

A OCDE estabeleceu diretrizes para definir a parcela justa do valor ou da remuneração da produção nas transações internacionais realizadas entre empresas de um mesmo grupo econômico, tendo como princípio de que os valores das transações efetuadas pelo grupo devem ser praticados pelo valor de mercado (Arm’s Length Principle ou ALP). O Brasil adotou tais diretrizes com a aprovação da Lei n.º 9.430/1996.

Assim, quando duas empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial, mas sediadas em localidades distintas, realizam uma transação, elas estão sujeitas às regras do Transfer Price.

O objetivo do Transfer Price é o de que as transações entre empresas ou pessoas vinculadas ao âmbito internacional sejam isentas de quaisquer interferências diferentes daquelas relacionadas às forças do mercado e, assim, evitar tanto o superfaturamento nas importações quanto o subfaturamento nas exportações, além de combater a evasão fiscal.

No artigo: Entenda tudo sobre Transfer Price e seus métodos de cálculo, trazemos um conceito mais completo e amplo sobre o tema.

Principais mudanças nos Preços de Transferência

• Introdução dos métodos reconhecidos pela OCDE, incluindo os métodos de lucro transacional – TNMM e Profit Split: os novos métodos, já reconhecidos e adotados pela OCDE, não estavam no escopo da Legislação Brasileira. Esses dispõem de novas metodologias de cálculo e safe harbor.
• Previsão do uso de “outros métodos”: por exemplo, métodos de valoração no caso de intangíveis únicos e valiosos.
• Critério para seleção do método mais apropriado.
• Escolha da parte testada (nacional ou estrangeira), quando relevante para a aplicação do método específico (exigência de documentação).
• Consideração de política tributária sobre limitações de dedutibilidade de royalties – revisão das regras atuais para garantir o seu uso efetivo como medida antiabuso, interagindo com ALP.
• Commodities: nova definição de commodities e possibilidade de realizar ajustes de comparabilidade; necessidade de comprovação documental e ajustes suportados pelas práticas de mercado. Deixa de ter legislação regida e passa a ter legislação própria e apropriada para o setor.
• Definição e adoção de intangíveis e serviços intragrupos entre partes relacionadas como escopo material: até então os preços de transferência só abrangiam as importações, as exportações e os empréstimos entre partes relacionadas. Com as mudanças, os serviços prestados intragrupos e intangíveis também deverão ser considerados quando do cálculo do preço de transferência.
• Contratos de Compartilhamento de Custos (CCAs): em resumo, as novas diretrizes buscam equiparar a proporção da participação do custo da parte relacionada ao benefício do resultado final. Em outras palavras, se uma parte vinculada sofrer o ônus do custo de um determinado bem ou produto, para fins de preço de transferência, ela terá que ter o mesmo percentual sobre o lucro ou o resultado final do bem/produto em questão, de acordo com objetivo do país em que ela esteja situada reter/recolher o imposto dessa operação proporcionalmente à valorização do fato ocorrido.

Vale ressaltar que tais alterações ainda serão apresentadas ao Congresso Nacional para, então, entrarem em vigor. A Receita Federal considera que os próximos passos para as alterações são: o engajamento com partes interessadas; o processamento das contribuições recebidas e, por fim, a finalização do pacote legislativo e a apresentação ao Congresso.

A BLB Brasil possui equipe capacitada em Consultoria Tributária e pode auxiliar você e sua empresa nessa questão. Entre em contato para avaliar e escolher o método que melhor se enquadra no perfil da sua empresa.

Jadson Santos
Consultor Tributário pela BLB Brasil Auditores e Consultores

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Para este primeiro semestre de 2022, alguns temas tributários que impactam a vida de empresas e também de contribuintes serão julgados pela Suprema Corte. Dentre eles, dois assuntos acerca do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA) estão em pauta de julgamento, previsto para 17 de março de 2022.

Em síntese, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) buscam a declaração de inconstitucionalidade das sucessivas reduções acerca dos percentuais para aproveitamento do crédito do REINTEGRA, bem como o retorno da aplicação do percentual de 3% inicialmente previsto pela legislação.

Breve contextualização sobre o REINTEGRA 

O REINTEGRA foi criado em 2011 pela Medida Provisória 540, convertida na Lei 12.546/2011, com vigência de dezembro de 2011 até dezembro de 2013. Em 2014, o REINTEGRA ganhou caráter permanente com a MP 651, convertida na Lei n.13.043. 

O objetivo do benefício é retornar, de forma integral ou parcial, o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de mercadorias exportadas. Ou seja, possibilitando que as empresas exportadoras tenham de volta valores pagos em tributos – como PIS, COFINS, IRRF, CPMF, entre outros – das etapas anteriores ao processo produtivo. O percentual para o aproveitamento dos créditos é estabelecido pelo Poder Executivo, podendo variar entre 0,1% a 3%.

Atualmente o REINTEGRA conta com o percentual de 0,1%, o qual passou por uma redução de 95% em 2018. Abaixo temos o histórico do percentual de aproveitamento do benefício nos últimos anos: 

• De 3% para 1%: entre 01/03/15 e 30/11/2015 pelo Decreto n. 8.415/2015;
• De 1% para 0,1%: entre 01/12/15 e 31/12/16 pelo Decreto n. 8.543/2015;
• De 2% para 0,1%: a partir de 01/06/2016 até atualmente pelo Decreto n. 9.393/2018.

Com base nas alterações acima, muito se discute sobre a ilegalidade e a inconstitucionalidade da última alteração, tendo em vista que a redução do benefício foi muito grande e não houve comprovação de eventual diminuição do resíduo tributário na cadeia dos produtos manufaturados exportados (critério legal para a graduação do percentual do ressarcimento).

Além disso, nenhum dos decretos que alteraram as alíquotas do REINTEGRA respeitaram o Princípio da Anterioridade (seja do Exercício, seja Nonagesimal), sendo esse mais um fundamento para levar a discussão ao STF. 

Expectativas para o julgamento do crédito do REINTEGRA

A expectativa para o julgamento é grande, pois será a primeira vez que o STF tratará do assunto, tendo em vista a questão das ADIs nº 6040 e 6555 (explicitadas no quadro abaixo), que tramitam em conjunto.

Levando em consideração o percentual atual bastante reduzido (0,1%) do REINTEGRA, os contribuintes esperam um resultado positivo com os julgamentos.

O que é modulação de efeitos?

O Supremo Tribunal Federal possui competência para a declaração de inconstitucionalidade das leis, de acordo com a Constituição Federal Brasileira. Em regra, a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos retroativos (ex tunc), com a finalidade de restaurar com plenitude o estado de constitucionalidade.

O STF conta com a modulação dos efeitos para moderar a eficácia de uma anulação. Nesse sentido, o artigo 27 da Lei 9.868/99, dispõe que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e considerando a segurança jurídica ou excepcional interesse social, poderá o STF, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ou seja, efeitos a partir daquele momento (ex nunc), o que foge da regra geral.

A modulação de efeitos também é tratada pelo Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 927, §3°, em que também coloca o interesse social e a segurança jurídica como pressupostos para que a mesma ocorra.

De acordo com os últimos julgamentos do STF, em matéria tributária, tem-se observado a tendência pela modulação dos efeitos da decisão. Dessa forma, muito se discute sobre a possibilidade que o mesmo ocorra nas decisões das ADIs que tratam do crédito do REINTEGRA, dado o impacto aos cofres públicos e o alto interesse social.

Para as empresas que serão potencialmente impactadas pelas teses, é interessante avaliar o ingresso de ação judicial antes do início do julgamento, como forma de assegurar o seu direito de recuperação de crédito referente aos últimos 5 anos. 

 Leia também:

• Reintegra para as vendas as vendas destinadas à Zona Franca de Manaus
• Redução indevida da alíquota do REINTEGRA e como sua empresa pode ter sido afetada

Atualização em 17/03/22:

O julgamento das ADI 6040 e 6055 que versam sobre o REINTEGRA foi excluído da pauta do STF. Lembrando que o julgamento deveria ter acontecido em dezembro do ano passado, foi prorrogado para 17/03/2022, mas na data de 16/03/2022 foi retirado de pauta novamente.

Dessa forma, os contribuintes aguardam com certa expectativa a reinclusão do tema. Para aquelas empresas industriais e exportadoras que ainda não avaliaram a viabilidade de ingressarem com demanda judicial, resta a oportunidade.

Fernanda Melo
Consultora Tributária
BLB Brasil Auditores e Consultores

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